por Becker Direito Empresarial
Escrito por Renata Barrozo Baglioli - Advogada com expertise na área de Contratos Empresariais e Direito Societário do escritório Becker Direito Empresarial
Com a gradual retomada da economia, ainda que tímida, em razão do atual cenário de instabilidade política, já se verifica a intensificação de movimentos de fusões e aquisições de empresas. É usual neste tipo de operações que haja a troca de informações relativas à empresa target (objeto da transação), especialmente para que o comprador possa identificar sinergias, adentrar em um processo de auditoria (com a amplitude que as partes ajustarem), estabelecer o preço e condições do negócio e tantas outras nuances que levarão à efetiva concretização da transação.
O comportamento padrão e a prática recomendável é que as partes – comprador e vendedor – assinem um termo de confidencialidade (em inglês, Non Disclosure Agreement), já no início das negociações. O NDA tem como propósito justamente obrigar as partes a manter sigilo sobre informações que venham a acessar enquanto tramita o processo de auditoria e estabelecimento das bases do negócio, e mesmo após a concretização ou não da aquisição. É crucial que haja um documento escrito com a definição da extensão das informações acobertadas pelo sigilo e prazo da obrigação de confidencialidade.
Por certo que, quanto maior o negócio em termos de vulto, valor e complexidade, tantas mais etapas se fazem necessárias para acomodar o cumprimento dos requisitos legais e aspectos contratuais, a exemplo da obtenção de liberação (anuência) de instituições financeiras para a venda do controle societário, com vistas a evitar o vencimento antecipado de contratos bancários, aprovação da operação por agências vinculadas ao Poder Estatal, e pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, quando aplicável, anuência de clientes da target, entre outros.
A aprovação da operação pelo CADE, autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, se faz necessária quando a operação estiver enquadrada nas hipóteses do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, seja quando um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$400 milhões, seja quando um outro grupo envolvido na operação tiver registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios em valor igual ou superior a R$30 milhões.
O objetivo da lei, e a responsabilidade que compete ao CADE, é de proibir operações que impliquem em atos de concentração que visem eliminar a concorrência em parte substancial do mercado relevante, que possam criar ou reformar posição dominante ou resultar em dominação de mercado relevante de bens e serviços, em prejuízo evidente aos consumidores e, especialmente, à ordem econômica em sentido
lato.
A citada lei prevê que os atos tendentes à concretização da operação (atos conhecidos como “gun jumping”), se verificada a faixa de valores acima, não podem ser consumados antes da apreciação da operação e decisão final desta autoridade antitruste, conforme procedimento regulado em lei, sob pena de nulidade e incidência da pesada multa fixada entre R$60 mil e $60 milhões.
Por meio desta proibição legal, as partes devem se abster de concluir a operação antes de finalizada a análise prévia do CADE, mantendo suas estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a avaliação final do órgão. Em especial, são vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.
Nesta linha, a troca de informações de natureza sigilosa que se inicia já nas primeiras tratativas deve ser analisada de forma criteriosa, com vistas a evitar a configuração do “gun jumping”, caso a operação se enquadre nas hipóteses em que a autorização do CADE se faz necessária.
Além da preocupação com o conteúdo e divulgação das informações entendidas como sensíveis para a autarquia estatal, a ingerência na forma de condução dos negócios da empresa target, pela compradora, antes da concretização da operação, e movimentos societários preparatórios que não se configurem apenas atos jurídicos formais precedentes à consumação, podem trazer como consequência a nulidade da transação, com prejuízos de monta considerável.
Assim sendo, mostra-se extremamente importante a análise de assessores jurídicos de todos os documentos e atos que antecedem operações de fusões e aquisições, especialmente as de grande monta, com vistas ao atendimento dos requisitos legais e para evitar ou reduzir o risco de questionamento da operação por parte do CADE, nas hipóteses em que incidentes as regras da Lei Antitruste.